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民间借贷的法律风险防范
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 一、民间借贷的概念和法律特征

  1、民间借贷的概念。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。

  民间借贷是相对于金融机构向公民、其他企业及其他组织提供贷款而言的。狭义的民间借贷仅指公民(自然人)之间的借贷;广义的民间借贷还包括公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。

  2、民间借贷的法律特征。民间借贷具有以下几个法律特征:

  (1)民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系。

  (2)民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。

  二、民间借贷的主体审查

  1、身份的审查。民间借贷的贷款方为公民,借款方为公民、法人或其他组织。如果借款方为公民,应当审查其身份证,如果对方为法人,应提供经过年检的营业执照。

  2、我国法律不允许企业之间借贷。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定,企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

  3、要注意防范非法吸收公众存款犯罪行为。非法吸收公众存款是指违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款:1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。实施下列行为之一,符合上述条件的,构成非法吸收公众存款罪:1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;3、以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;5、不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;6、不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;7、不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;8、以投资入股的方式非法吸收资金的;9以委托理财的方式非法吸收资金的;10、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。

  三、民间借贷的法律文件完善

  民间借贷最好签订书面形式的借款合同。借款人收到借款后书写借据,借款人还款后由贷款人出具收款条或在借据上标注。

  1、借款合同。借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同,借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

  借款合同可用专门条款写明双方的联系方式,包括住址、电话、电子邮件,上述地址、电话、电子邮件如变更应及时书面通知对方,否则对方按合同载明的地址发送信件、短信、或电子邮件无论对方收到与否均视为对方收到。

  借款合同签名,公民应当签身份证上的名字,不能签小名、外号如小王、老张等,法人应当加盖单位公章或合同专用章,不能加盖法人的部门或未经法定部门登记的椭圆章,同时加盖法定代表人名章或由法定代表人签字。

  2、借条。借条是贷款人履行合同后借款人向贷款人出具的法律文书,以证明贷款人履行了贷款合同的义务。借条一般应写明:借到某某某人民币现金多少元整,双方约定利息为多少,借款期限几个月等,同时借款人签名并写明年月日。借款金额最好用大写或者大小写两种。借款日前一定要写年份,许多人认为多年就还,所以不写年份,但如果还不了,到了法院贷款人有可能说是两年以前的借款,有可能因诉讼时效而丧失胜诉权。

  3、收条。收条一般是贷款人收到借款人还款后写给借款人的,以证明还款情况。借款人还款也可能由贷款人或借款人在原借条上标注。注意为了防止产生歧义宁可罗嗦一点也要把事情说清楚。可以这样写,某某某于某年某月某日归还借款本金多少元,利息多少元。

  四、民间借贷的利率规范

  1、利息约定要书面明确约定。合同法规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。民间借贷只有双方事先在书面或口头协议中约定为有息借款,出借人才能要求借款人在还本时支付利息;否则,一律视为无息借款,出借人不得要求借款人支付利息。所以一定要在借款合同和借条上载明利率,不要口头约定,否则可能死无对症。

  2、利率约定要合法。合同法规定:自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 最高人民法院相关司法解释规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍,超过部分不受法律保护。注意是中国人民银行规定的基准利率,不是各商业银行或信用社浮动以后的利率。根据明确的规定,四倍大约为月息2分左右。

  3、借款的利息不得预先在本金中扣除。合同法规定借款的利息不得预先在本金中扣除,利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

  4、没有约定逾期利率或没有约定利率的可否主张利息。根据合同法及最高人民法院相关司法解释,借贷双方借款合同仅约定借期内利率,未约定逾期利率的,贷款人可以借期内的利率主张逾期还款利息持。双方既未约定借期内利率,也未约定逾期利率的,贷款人可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率,主张自逾期还款之日起的利息损失。

  5、不得约定复利。最高人民法院相关司法解释规定,贷款人不得将利息计入本金谋取高利。贷款人将利息计入本会计算复利的,其利率超出规定限度时,超出部分的利息不予保护。

  五、借款的担保。

  担保有人保和物保两种方式。

  1、人保。保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

  保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

  当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

  通常民间借贷所称的保人即保证人。中人指的是中间人。中间人仅起到牵线搭桥的作用,不承担还款担保责任。

  2、物保。一般有抵押和质押。抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具。

  以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以其他财物抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。这一点应特别注意,现实中民间借贷往往用房产做抵押,许多贷款人以为把借款人房产证原件押到自己跟前就行了,不知道必须到房地产管理部门办理抵押登记领取他项权证抵押权方成立。而且即使你把房产证押到你身边,借款人也可以通过挂失重新办理房产证。

  经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

  六、诉讼时效。

  1、概念。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。

  2、诉讼时效的计算。民法通则规定:向人民法院请求保护归还借款民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。借款合同载明还款期限的,诉讼时效从还款期限届满的次日开始计算,没有还款期限的,从贷款人主张还款,借款人在合理期限内未还款的次日开始计算或者从贷款人明确表示不还款的次日开始计算。

  3、诉讼时效的中断。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

  下列方式可引起诉讼时效中断:

  (1)一方直接向对方送交主张权利文书,对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方。对方为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方为自然人的,签收人可以是本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

  (2)一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方;

  (3)一方下落不明,对方在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告。

  (4) 权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

  (5) 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。申请仲裁、申请支付令申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、申请强制执行

  申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。

  (6)权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。

  (7) 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。


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