处理劳动争议案件适用法律的若干问题”讲座简述

特别提示：

1.本简述记录的发言，仅代表主讲人个人观点；

2.本简述未经李久祥副庭长本人审核；

3.简述整理可能存在错漏，具体执行仍须审慎。

时间：2011年5月30日（星期一）下午2:30-5:30

地点：市律协多功能厅

主讲人：李久祥 深圳市中级人民法院民六庭副庭长

第一部分 近几年法院审理劳动争议案件情况

第二部分  司法解释（三）适用的几个问题

一、受案范围（1-3条）

1.社会保险待遇损失纠纷

受理条件：未办理社会保险手续，不能补办

未足额等情况不受理

实体处理：因果关系？  暂未遇到具体案件

未建档、无帐号：养老保险都可以补办。能不能补办，由法院到社会保险机构调查。养老保险损失如何计算？暂不知如何处理

工伤、医疗存在未足额：差额部分予以处理

未足额现象依解释可不处理，但法院还应予处理。

解除3第一条　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

2.企业自主改制纠纷

事业单位改制引发的纠纷是否应当受理？

正在调查中，个人认为不能处理，系政府主导的。

解释3第二条　因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

3.加付赔偿金纠纷

实体支付条件：必须经劳动行政部门责令限期支付而用人单位逾期不支付。

解释3第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

　　《劳动保障监察条例》第二十六条　用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

　　(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；

　　(二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；

　　(三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。

《劳动合同法》第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

　　（三）安排加班不支付加班费的；

　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

    《广东省工资支付条例》第四十九条　用人单位有下列情形之一的，由劳动保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

　　（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；

　　（二）支付劳动者工资低于当地最低工资标准的；

（三）拒不支付或者不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

　　第三条　用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

　　第四条　用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

　　第十条　用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

上述25%、50%最高院称不再适用，但深圳中院意见还应适用。因依据2010年人社部《关于废止和修改部分人力资源和社会保障规章的决定》，该办法未被废止和修改。

如果50-100%及上面的25%、50%同时请求，不能都支持。

如果50-100%，幅度如何确定，两种意见，一是根据双方违法程度酌情决定，二是就高不就低即100%。个人倾向，考虑员工诉求。

二、劳动关系认定

1.已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员：劳务关系

第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2.未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员：劳动关系

广东省高级人民法院关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复

（粤高法民一复字[2007]14号）

中山市中级人民法院：

你院《关于审理劳动争议案件有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、《劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位在不损害劳动者健康的前提下招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。因此，为充分维护退休再聘人员的合法权益，在法律、行政法规未有明确规定之前，宜将该类用工关系按劳动关系处理。但对于劳动关系解除或终止时的经济补偿问题，可参照劳动部办公厅《对＜关于实行劳动合同制度若干问题的请示＞的复函》的规定处理，即对于已享受养老保险待遇的退休人员，除非其与用人单位已就劳动关系解除或终止时的经济补偿问题作出特别规定，否则双方在劳动关系解除或终止时不适用《劳动法》第二十八条有关经济补偿的规定。

二、外国人在我国就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人无就业许可证在我国境内就业违反了《外国人入境出境管理法》第五条、《外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条及《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定，因此，根据《劳动法》第十八条的规定应认定相关劳动合同无效。对于就业期间的报酬，可参照合同约定处理，但同时应建议公安机关对双方当事人作出相应的行政处罚。

此复。

二○○七年十二月十日

最高院意见：对第七条作反向理解。

三、加班费的举证责任

第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

深圳坚持原有方式：不宜颠覆

单位有考勤的，就应当提供；双方都认可单位没有做考勤，有些合议庭考虑按本条裁判。

四、裁审衔接问题

第十四条　劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

诉讼中注意事项：如果起诉就要一并起诉，不能分开做。

此时，对用人单位的撤裁请求或抗辩意见，在劳动者起诉的诉讼处理案件中还是否处理？

答：应予审理。

第三部分  劳动争议法律适用的其他问题

一、无固定期限劳动合同问题

1.连续订立两次固定期限劳动合同的情形

劳动者提出来，用人单位就必须续签无固定期限劳动合同。无需用人单位同意，这是中院审委会意见

2.劳务派遣的员工要求派遣单位签订无固定期限劳动合同

个人意见：倾向于无需要签订。因为如果找不到工作，依据劳动合同法派遣单位要一直给员工发放工资

二、两倍工资问题

1.支付情形

《劳动合同法》第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

未与：强调客观结果

不与：强调主观拒绝

2.支付期限

未与：最多11个月

不与：不受月数限制

3.时效

仲裁时效为1年，分别从应当发放工资之日起计算

4.二倍工资的性质，是工资，还是赔偿责任？

个人意见：倾向于赔偿责任

5.合同倒签问题

存在两种情形：合同签订日期倒签；合同期限倒签

6.劳动者拒绝续签劳动合同问题

劳动者拒绝续签劳动合同，但用人单位仍在用工未终止劳动合同的。双倍工资要依法支持。

7.劳动合同签收备案表/公示表能否确认为签订过劳动合同

表格上劳动合同期限明确，如无相反证据，应认可签订了劳动合同

8.入职登记表能否确认为签订过劳动合同？

如岗位、工资、期限等清楚可认，否则不认定为签订劳动合同

9.聘书能否确认为签订劳动合同？

不认可

10.包薪制是否合理？

情理上可以

11.包薪制以最低工资作为计算加班费的基数是否合理？

低于最低工资部分无效

12.员工欠用人单位的借款、备用金等如何处理？

深圳市02年研讨会综述第八条规定此类纠纷不属于劳动争议。但后来有意见提出此类纠纷日益增多，且确实系基于劳动关系而引发的纠纷，普通民事程序无法救济，故应作为劳动争议案件由法院审理，否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。但民六庭审判长会议讨论后多数意见认为此类报销、借款案件中，对于哪些费用属于报销范围、报销依据、标准等大多依据的是用人单位的内部规定，法院审查存在困难，故不宜作为劳动争议案件处理。

13.解除劳动合同的赔偿金溯及到2008年之前的依据何在？

这个问题内部有争议。依据主要是

《劳动合同法实施条例》第二十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

14.门卡记录能否作为劳动者要求加班工资的依据？

要看具体情况。如果是办公室工作人员，不宜作为统计依据

15.仲裁提供证据，仲裁庭确认过，一审法院是否采信？

要依据证据规则，一审时仍要提交证据。一审不提交原件，但也可调仲裁笔录。

二审可否再提交，可提交，能否支持有问题。

16.法院判决是否要照顾公平原则、遵循基本生活逻辑？

当然。

17.用人单位做伪证，提供虚假证据，法院是否应当采取一定制裁措施？

应当。但存在固定：一证据查实太难，耗费时间与精力；二是要院长签发。

18.上级工会批复中并无“劳动监督委员会”这一分支机构，该分支机构人员是否属于工会委员？

不属于。注意委员的法定性。

19.工会法规定赔了2年，能否再要求赔偿金？

　　《工会法》第五十二条　违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：

　　（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；

　　（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。

目前的实践中，只有要求赔偿2年的。

20、用人单位被吊销营业执照，劳动关系终止问题

　　《劳动合同法》第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

21．职业病患者在享受工伤保险待遇后，又提出人身损害赔偿要求，是否应当支付？

深圳审委会：驳回；佛山：支持；东莞：有案件经过再审后支持；深圳：有几个案件正在再审中。

省院领导意见：倾向于支持。

22.劳动法实施之后、劳动合同法实施之前，用人单位解除劳动合同是否必须送达解除劳动合同的通知书？

没有明确规定。

23.旧伤复发可否适用广东省条例23条规定？

可以。

《工伤保险条例》第三十八条　工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。

　　《广东省工伤保险条例》第二十三条　职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。

　　工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。

　　符合本条第一款、第二款规定的工伤职工到指定的医疗机构进行康复性治疗的费用，从工伤保险基金支付。

工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。

24.违反计划生育法律政策，是否构成解除劳动合同的合法理由？

深圳是。国策要维护。

最好符合三点：

（1）            合同有约定

（2）            规章有规定

（3）            因员工违法而使单位被处罚，往营私舞弊上靠

深圳市劳动争议仲裁委员会《2000年深圳市劳动争议疑难案件研讨会纪要》

六、违反计划生育政策和法规，未婚先孕或没有取得合法准生证而生育，能否享受产假待遇？

研讨意见：计划生育是我国一项重要基本国策，国家、省市均有法律法规规定。未婚先孕或没有取得合法准生证而生育，均属违反国家政策和法律法规的行为，不应享受产假待遇。对超计划生育者，则按《广东省计划生育条例》地第十七条规定，“孕期检查、接生和住院等费用自理，产假不发工资。”

25.怀孕的合法性举证责任是否在女工一方？

合法性应由员工提供

26.用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或判决无效的，应当按何标准支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资？

一般判决：停工津贴

《广东省工资支付条例》第二十九条　用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。

27.国营企业待岗职工与企业的劳动关系可以被认定为自然终止吗？

尊重历史和事实，事实上也已经终止

28.加班的初步证据有哪些？

入库单、工资条、各类文件等都可以，要具体来看

29.加班费时效问题

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

 （一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

 （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

 （三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

注意：知道或者应当知道之日

30.辞职的理由如何认定？

要看员工的表达。辞职时，一定要让员工写清理由。

31.用人单位规章制度制订加班审批的效力问题？

加班审批，对于办公室人员有合理性。

现在有不同的看法、判法。

员工申请加班，要将加班申请将付员工一份。

32.竞业限制协议未约定经济补偿金，如何处理？

现在，赋予劳动者选择权。未约定标准，就按1/2处理。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》

　　第二十三条  竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年，超过二年的，超过部分无效。

　　竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但应当提前至少一个月通知对方。

　　第二十四条  竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

　　第二十五条  竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

33.劳动者不能举证被解雇怎么办？

劳动者提出的，应由其本人举证。员工可以采取向劳动部门投诉、证人证言、报警、录音录像等方式取证。

34.违法解除劳动合同的“视为”问题

（1）视为劳动合同履行客观情况发生重大变化

（2）视为协商解除

过去，深圳一直是视为协商解除。现在一律是违法解除，劳动合同法实施后不需要视为了

35.员工以未足额支付加班费为由提出解除劳动合同的问题

2008年之前，要有单位拒绝支付

2008年之后，不需单位拒绝的证明

36.如果双方都认可是工伤，没工伤认定，法院可作工伤处理吗？

可以。如果公司不认可，但员工有证据证明为工伤，仍可作工伤处理。

37.入职后一直未签订劳动合同，能得多少个月的二倍工资？

最多11个月，但要注意时效。

38.用人单位约定员工付解约赔偿金、代通知金是否可行？

约定提前3个月通知对方，也不可行。

都涉嫌限制员工辞职权。

违法造成的经济损失，可以依法要求员工赔偿。

代通知金有违约金性质，不合法。

39.违法解除劳动合同的赔偿金的起算点？

自入职之日起算。

经济补偿金：跨段；协商一致的，适用新法47条规定，对高薪有限制，对低薪有保护。

40.以员工或者公司以前的问题提出解除劳动合同是否可行？

员工五年前违反计划生育；公司五年前少付加班工资

前一合同事由不能适用于后一合同，不能跨合同

41.合同中约定员工，是否公司要随意调整员工岗位？

员工   管理人员  收发员

即使未约定，双方实际履行了，要变更工作岗位也要协商。

工资不降低也要考虑调岗的合理性

42.连带责任的保证人约定是否有效？

无效。

43.劳动合同中约定加班工资计算基数？

实践中认可。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十三条 劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。

劳动合同约定的正常工作时间工资，不得低于市政府公布的特区最低工资标准。

44.因社会保险费未缴纳提出解除劳动合同的问题

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。

尽管劳动合同法就此条规定明确，但实践中内部规定仍按此条例办。

45.劳动合同中约定员工服从出差安排，但出差地点不固定、一次出差可能长达半年，是否可行？

客户、分支机构、关联企业等处工作

法院会考虑是否在规避劳动合同履行地的问题