--企业用工风险防范系列讲座
目 录
问题一： 劳动者不胜任工作，并拒绝培训或调岗，每天仍在原岗位上工作怎么办？ 1
问题二： 若公司有足够证据证明员工不胜任工作，要求员工换岗或参加培训，但员工拒绝承认不胜任工作，不同意参加培训或换岗。在此情况下，公司怎么处理更加妥当？ 2
问题三： 当员工在非量化工作中的表现不能令企业满意，员工不胜任工作的认定如果操作？如何据此
解除劳动合同？ 2
问题四： 如何规避自动离职给企业带来的风险？ 3
问题五： 当月工资，次月支付是否违法？最晚可以在次月几日支付？ 4
问题六： 某制造业企业以培训费为名，从职工的工资中分期扣款，以此作为离职经济限制。作为劳动
者应怎样做？作为企业怎样做才天衣无缝？ 4
问题七： 员工与公司产生劳动争议，在多长时间内员工不提请仲裁或到法院起诉，过期后，员工再提
出时，劳动仲裁部门或法院不予受理。这个期限是多久？ 5
问题八： 员工不服从公司的岗位调整，以休病假为由不上班，但其病假条明显有假（连续2个月的假
条为同一医院，且假条编号是连续的）。公司若以严重违反公司规章制度为由解除合同是否妥当？ 6
问题九： 弹性工作制在劳动合同中是否必须体现？是否必须明确告知被雇佣人员？ 7
问题十： 弹性工作制是否不用支付加班费？ 7
问题十一：员工是否可以根据自己的工作情况不按时来上班？ 8
问题十二：公司是否可规定女员工在服务多少年之后方可享受带薪产假？以及怀孕需提前申请？ 8
问题十三：A、B、C集团分别是独立的企业法人，且A为B和C的母公司，B集团与劳动者签订劳动合同时，是否可约定此劳动者的工作岗位可以在A、B、C集团之间同岗同酬或不同岗同酬调动？工作地点是否必须指明，如规定大连或上海，或者根据企业生产经营需要进行调整？ 9
问题十四：劳动合同中对于岗位的规定是否可以不写明具体职位，只写管理岗？工资假设为5000元，是否可以在劳动合同中约定为1000元以上？ 9
问题十五：若公司违法解除劳动合同，并支付双倍经济补偿标准的赔偿金，该员工离职是否需要再向其支付代通知金或提前一个月通知？ 10
问题十六：员工午休时间突然晕倒，在公司安排下将其送往医院，请问在医院发生的检查费由谁负担？第二天个人又到医院检查，检查费用由谁负担？（该员工以前也因类似原因在家晕倒过一次） 10
问题十七：解除合同的文书几次直接送达劳动者均拒签，他又没有邮寄送达地址，怎么办？ 11
问题十八：女员工怀孕第二个月就想休产假，在未得到批准前私自不上班，一直至产假结束后5个月也未上班应怎么办？员工合同到期，公司决定不再续签，也提前一个月通知了，是否还应有补偿金？ 11
问题十九：竞业限制履行过程中，公司是否有权要求劳动者提供了本人未违反竞业限制的内容的书面材料后才支付竞业限制补偿金？如果有权，那么哪些书面材料才能证明离职的劳动者没有违反竞业限制规定？ 12
问题二十：竞业限制中公司赔偿金部分是否可以约定在年终奖中支付？是否可以不明确赔偿金数额？服装押金是否可以变相收取，约定服装返还后退押金是否可以？ 13
问题二十一：单位职工在哺乳期，但劳动合同已到期，此时企业对于该员工的工资及待遇（五险一金）是继续执行之前的标准还是执行大连市最低标准？ 13
问题二十二：在解除劳动合同时，劳动者没有签字，不签字是否也有效？证明上要求15日派送档案，劳动者不签字，直接存放派送档案是否有效？如30日未递送档案，员工可以领取失业金吗？ 14
问题二十三：劳动法规定每周五天工作制，但若公司因工作性质，上班六天，该如何操作？特殊工时申请是否对企业有利？ 15
问题二十四：员工合同到期公司未续签合同但保险照旧交，这样做企业有何风险？ 17
问题二十五：员工周日有时加班，但企业不想给加班费，如何操作？ 18
问题二十六：一个月内签合同，试用期为二个月，想试用期结束后交保险，怎么操作？ 19
问题二十七：由于受金融危机影响，企业想给员工放假，怎么样做程序合法？ 19
问题二十八：劳动合同中签订的工资为1000元，而实际工资为3000元，解除合同应按哪一个支付补偿金？ 21
问题二十九：员工解除合同是否可以要求公司补偿实际工资与保险缴费差额部分的保险？社会保险费是否受诉讼时效限制 22
问题三十：合同中说明该工资包含每月加班费是否合法？ 23
问题三十一：有证据证明某员工有盗窃公司或客户日常用品行为，未报案，是否可以解除合同？ 24
问题三十二：合同中约定：“我已阅读《员工手册》内容，若有意见则在7日内以书面形式反馈到公司，否则视为同意。”员工在入职时签订合同，这样《员工手册》是否有效？是否合乎程序要求？ 25
问题三十三： 经济补偿，二倍以什么为基准？ 26
问题三十四：退休返聘人员工伤如何界定、处理（无保险）？ 27
问题三十五：培训补偿金在合同中如何规定？具体数额？ 28
问题三十六：公司规定，与劳动者的合同应由董事长与劳动者面对面签署，恰巧某月董事长因工作需要推迟两个月与劳动者签订劳动合同（国外出差），而在上一年合同期满一个月后，有员工提出：是因为公司推迟签订合同而拒绝再次续签，并索要经济赔偿，请问公司是否应该支付？ 28
问题三十七：员工医疗期满后仍不回公司工作（有诊断书），可否视为医疗期满后不能从事原工作解除合同？ 31
问题三十八：劳动合同规定单位一份，个人一份。请问，如果单位告知，个人的那份合同需存入员工档案中，是否可视为合同是单位一份，个人一份？ 31
问题三十九：某员工上岗29天后被公司辞退，口头告知不胜任，日薪制，正式工70元/天（未签劳动合同）：
1.如何结算工资？
2.员工主张经济补偿一个月工资，如何计算补偿工资？（月出勤26天） 32
问题四十：在员工手册中或公司的人事管理制度中规定：员工月连续或累计2天无故不在岗，即视为自动解除劳动关系，当月工资停发是否合法？在操作过程中有哪些注意事项？ 33
问题四十一：合同到期，不再续签劳动合同，在什么情况下不需要支付经济补偿金？ 34
问题四十二：如果入职员工提供的《解除劳动合同证明书》日期距在我公司入职时间相隔有一年之久，还有效吗？如无效，应该怎么做？如果提供的并不是他原单位开具的证明（由于原单位在外地，当时并未出具），由他本人在本地熟悉的公司出具，会对我公司与他签订合同有何影响？ 35
问题四十三：以QQ方式申请离职，后员工不承认自己主动申请离职，即个人原因申请离职，QQ留言可否作为证据？ 35
问题四十四：口头通知要离职有效吗？ 36
问题四十五：关于《解除劳动合同证明书》，送达时，劳动者拒不接受，方法有哪些？ 37
问题四十六：与劳动者签订《违约金合同》时，如何操作规避风险？ 38
问题四十七：如果写在规章制度中的薪酬方案属于公司的保密性文件，是否仍需要将规章制度进行公示？如果需要公示，以何种方式进行公示？ 39
问题四十八： 请问我们一员工因家属有病不能在上班,这种情况能辞退吗?可以不给补偿吗?他已在我们这工作十多年了。 40
问题一：劳动者不胜任工作，并拒绝培训或调岗，每天仍在原岗位上工作怎么办？
E-Lawyer律师解答：
根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》的规定，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位有权变更、调整其工作岗位，这属于用人单位的自主权，劳动者不得拒绝培训或调岗。这是用人单位的法定权利。
鉴于，该项权利的依据仅为复函，而不是法律法规的明确规定。为了避免争论，建议用人单位在劳动合同中约定，“劳动者不胜任工作的，用人单位有权调整其工作岗位或对其进行培训，劳动者愿意服从用人单位的安排。”该条款将赋予用人单位合同权利。
劳动者不胜任工作，并且拒绝培训或调岗的，如何处理呢？首先，用人单位须有证据证明其不胜任原工作；其次，书面送达调整岗位或培训通知，要求其签收并表明意见（是否同意调岗或培训），同时进行录音，以防其拒绝签收调整岗位或培训通知。其三，收集证据证明其拒绝的态度。比如，其在送达回执上注明“不同意调整其岗位，也不同意接受培训”，或者有录音可以证明其拒绝的态度。
在同时具备上述三个条件的情况下，如果双方当事人就调整岗位和培训不能协商一致，用人单位可以在提前30日通知劳动者或向劳动者额外支付一个月工资后，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由强行解除劳动合同，当然用人单位须支付经济补偿。
既然，上述解除也必须支付经济补偿，莫不如先尝试通过协商解除劳动合同。如果协商解除不成，再按照上述方式强行解除。
【法律依据】
《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》
新疆维吾尔自治区劳动厅：
你厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的请示》（新劳仲字〔１９９６〕１０８号）收悉，经研究，现函复如下：
一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。……
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
问题二：若公司有足够证据证明员工不胜任工作，要求员工换岗或参加培训，但员工拒绝承认不胜任工作，不同意参加培训或换岗。在此情况下，公司怎么处理更加妥当？
E-Lawyer律师解答：
答案与问题一相同。
问题三：当员工在非量化工作中的表现不能令企业满意，员工不胜任工作的认定如果操作？如何据此解除劳动合同？
E-Lawyer律师解答：
在合同期内，即使劳动者不能胜任工作，单位也不能直接解除合同，而应该先对劳动者进行培训或者换岗，经培训或换岗仍不能胜任工作的，才能解除劳动合同，而且也应当向劳动者支付解除合同的经济补偿金。
用人单位如果发现劳动者不能胜任工作，法律规定可对其进行培训或调整岗位。换句话说，其实劳动者不能胜任工作，用人单位可以不用与劳动者协商即予调岗。但前提条件是必须有量化的标准足以证明其“不能胜任”；经调岗后又有量化的标准证明其仍不能胜任的，用人单位“提前三十天以书面的形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同”。由此可见，用人单位如果想要调整劳动者工作岗位，以依法制定的规章制度规定的量化的标准予以考核；不合格的，调整其岗位。如不具备如此条件，用人单位要调整劳动者岗位，必须与之协商一致；否则，调整其岗位就属违法行为。
细化企业内部的岗位分工以及各个岗位的岗位职责便是关键，通过量化和有形化的方式，使对“员工不能胜任工作”的证明要求变得具有可操作性和易实现性。
劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
适用该条解除合同的关键点是如何证明员工不能胜任工作。所谓不能胜任是指不能完成工作定额、不能达到岗位目标或不能符合岗位要求。不能胜任是一个对比的结果，实际业绩表现达不到目标要求的才是不能胜任。因此，证明不能胜任工作，第一需要有事先明确的工作定额、岗位目标或要求，第二需要有员工实际业绩表现的证据。
事先明确的岗位目标要求可以由规章制度直接规定，也可以由规章制度规定其产生的程序，如年终签署下年的责任状、协议确定业绩指标等。
公司还需要在规章制度里设置程序将业绩表现以书面化的形式反映出来，如业绩统计表、考评结果表等等，以便与目标要求进行比对，有比对才有结论。
但有些岗位难以进行定量考核，如行政、文员、接待等等，不像销售员或计件工之类有明确的业绩数额。此类岗位如何证明不能胜任工作呢？实践中，某公司有这样的做法，可供借鉴。该公司在绩效考核制度中（当然该绩效考核制度必须符合《劳动合同法》第四条），对行政、文员、接待等难以进行定量考核的岗位确定了不同于销售部门的考核方式。考核方式为填写《员工绩效评价表》，由员工自己、部门长和部门经理三级对该员工的表现进行语言评价并且打分，每个级别所打分数在计算综合得分时所占权重不同，最后以该员工的综合得分，分别对应A、B、C、D四个结果。考核周期为每月一次。同时规定，在一个合同年度内，绩效评价结果累计三次为D的，视为不胜任工作。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
问题四：如何规避自动离职给企业带来的风险？
E-Lawyer律师解答：
自动离职，不是一个标准的法律概念，通常是指员工不辞而别，即未通知单位解除合同就擅自离开单位。员工自动离职的初期表现与旷工无异。
员工不辞而别，使单位与员工之间的劳动关系处于一种不确定状态。因为，劳动者没有明确通知单位解除合同，劳动者可能从此不来上班，也有可能将来又来上班。此种情况下，用人单位往往难以判断，难以抉择，不知如何处理。对于这种自动离职可能对企业造成的风险如何进行有效规避呢？
首先，建立完备的考勤制度，有充分证据证明劳动者何时开始旷工。
其次，在规章制度中明确规定，连续旷工N日或者累计旷工W日，即视为严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同。
最后，在发现员工连续旷工N日后，立即以员工严重违反规章制度为由解除其劳动合同。同时，将《解除劳动合同通知书》和《解除劳动合同证明》邮寄到《劳动合同书》中的送达地址。如果没有约定送达地址，立即将《解除劳动合同通知书》和《解除劳动合同证明》以公告方式送达。
【法律依据】
《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
《大连市劳动合同规定》
第三十一条 劳动合同解除、终止时，用人单位应在3日内向劳动者出具解除、终止劳动合同证明。并将《解除劳动合同证明》或《终止劳动合同证明》直接送达给劳动者本人，本人不在的，交其共同居住成年直系亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收信日期为送达日期。劳动者下落不明，或者用上述送达方式无法送达的，可采取公告送达，通过市地级以上新闻媒介通知，自公告发布之日起30日，即视为送达。
问题五：当月工资，次月支付是否违法？最晚可以在次月几日支付？
E-Lawyer律师解答：
当月工资，可以在次月发放，并不违法，发放日期应明确于劳动合同中，并按照合同执行。至于次月发放工资的具体时间，法律没有明确的规定，企业可以根据自身情况确定。目前，多数企业次月发工资的时间一般不超过15日。
【法律依据】
《工资支付暂行规定》
第七条：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。
《大连市关于规范企业工资支付有关问题的通知》
第二条：用人单位应按照本单位的规定或与劳动者约定的发薪日支付劳动者工资，逢法定节假日可提前或顺延。实行全日制用工的单位，应按月支付劳动者工资；其它用工形式，用人单位应每月至少支付一次工资。不得不延期的不能超过下一个发薪日，延期超过下一个发薪日的视为拖欠劳动者工资。
问题六：某制造业企业以培训费为名，从职工的工资中分期扣款，以此作为离职经济限制。作为劳动者应怎样做？作为企业怎样做才天衣无缝？
E-Lawyer律师解答：
1、 劳动者可以依法向法院申请支付令或者申请劳动仲裁，要求企业返还从其工资中分期克扣款项的总额和经济补偿金，并可以“未足额发放劳动报酬”为由，解除劳动合同并主张经济补偿，因为企业以培训费为名克扣劳动者工资的行为是不合法的。
2、 若企业想控制给员工进行专项培训后，员工的流失对企业造成直接影响问题，可以与劳动者签订《培训与服务期协议》，在协议中约定违约金事项，但违约金的数额不得超过企业提供的培训费用。企业要求员工支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。同时企业需保留培训费用证明，包括企业为劳动者专业技术培训而支付的有凭证的培训费用，培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，以备因劳动者违反《培训与服务期协议》引起劳动争议，作为请求劳动者支付违约金的证据。
【法律依据】
《工资支付暂行规定》
第十五条：用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：
（１）用人单位代扣代缴的个人所得税；
（２）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；
（３）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；
（４）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
第十八条：各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：
（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；
（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。
《劳动部对（工资支付暂行规定）有关问题的补充规定》
第三条：《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（１）国家的法律、法规中有明确规定的；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（４）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（５）因劳动者请事假等相应减发工资等。
《劳动合同法》
第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
问题七：员工与公司产生劳动争议，在多长时间内员工不提请仲裁或到法院起诉，过期后，员工再提出时，劳动仲裁部门或法院不予受理。这个期限是多久？
E-Lawyer律师解答：
该期限为一年。适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。·········劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
对于劳动争议案件，我国实行“仲裁前置”和“一裁两审”制。依法律规定，劳动关系争议处理必须先仲裁，对仲裁裁决不服的可以向法院起诉。适用《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第五十条的规定。劳动争议仲裁裁决做出并送达后，当事人向法院提起诉讼的时限为15日。第四十八条规定：劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服（终局裁决）的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第五十条规定：当事人对本法第四十七条规定（终局裁决）以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不诉的，裁决书发生法律效力。
【法律依据】
《劳动争议调解仲裁法》
第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。····
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁部受 本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
第四十八条：劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第五十条：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
问题八：员工不服从公司的岗位调整，以休病假为由不上班，但其病假条明显有假（连续2个月的假条为同一医院，且假条编号是连续的）。公司若以严重违反公司规章制度为由解除合同是否妥当？
E-Lawyer律师解答：
首先确定公司规章制度中是否规定了“利用假病假条请病假，属于严重违反规章制度”，其次是确定公司规章制度是否合法，即是否符合《劳动合同法》第四条。如不具备上述条件，公司以“利用假病假条请假，逃避工作”属于严重违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动合同，产生劳动争议调解时企业可能败诉，承担违法解除劳动合同的法律后果。
建议：就提出的问题，企业可与劳动者协商解决，并将协商结果落实于书面形式，双方签字确认，企业归档，以备日后员工反悔时有证可考。对于员工“不服从企业的岗位调整，以假病假条请病假，逃避工作”的行为，企业应注意收集证据，以备日后发生劳动争议时维护企业权益。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； ……
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
……
劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明
第二十六条：本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。
问题九：弹性工作制在劳动合同中是否必须体现？是否必须明确告知被雇佣人员？
E-Lawyer律师解答：
弹性工作制须在劳动合同中体现，并明确告知劳动者。劳动合同必备条款中包括工作时间和休息休假，即劳动者采用何种工作时间方式和休息方式均应以书面形式体现在合同中，并严格执行。企业针对不同岗位不同员工采用弹性工作制，必须告知劳动者，劳动者有知情权，企业有告知义务。
【法律依据】
《劳动合同法》
第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第十七条：劳动合同应具备以下条款：……（五）工作时间和休息休假；……
问题十：弹性工作制是否不用支付加班费？
E-Lawyer律师解答：
我国实行三种工时制度，分别为标准工时工作制、不定时工作制、综合计算工时工作制。有时，后两者被称为弹性工作制。对于不定时工作制或综合计算工时工作制，企业必须经批准后方可实行。
对于实行不定时工作制和实行综合计算工时工作制的，法定节假日工作应当按照法定标准支付加班工资。
对于实行综合计算工时工作制的，在综合计算周期内如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间，应当支付加班费。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。
【法律依据】
《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》
第六十七条：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
《工资支付暂行规定》
第十三条第三款 经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
《关于职工工作时间有关问题的复函》
第七条规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。”从劳动部的解释可知，由于综合计算工时工作制是以一定的周期来计算劳动者的工作时间的。所以，只有在整个计算周期超过法定标准工作时间总数的部分，才能作为延长工作时间。
问题十一：员工是否可以根据自己的工作情况不按时来上班？
E-Lawyer律师解答：
员工应当根据公司的规定按时上下班。除非公司允许，员工不可以根据自己的工作情况不按时来上班。
法律依据】
《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》
第六十七条：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
《劳动法》
第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
问题十二：公司是否可以规定女员工在服务多少年之后方可以享受带薪产假？以及怀孕需提前申请？
E-Lawyer律师解答：
关于企业女职工休产假问题，《劳动法》第六十二条规定，女职工生育享受九十天的产假。法律并没有明文规定，工作多长时间，女职工方能休产假。但根据《劳动法》的规定可以看出，休产假是女职工的法定权利，用人单位不可剥夺之。因此，女职工在企业服务的年限与该职工能否休产假没有任何关系，女职工产假必须休，而且休产假期间的工资及相关待遇，按照法律规定享受。
生育权是公民的基本权利，受法律保护，企业不可以规定女职工怀孕需提前申请，即使规定了，也无效。
【法律依据】
《劳动法》
第六十二条：女职工生育享受不少于九十天的产假。
问题十三：A、B、C集团分别是独立的企业法人，且A为B和C的母公司，B集团与劳动者签订劳动合同时，是否可约定此劳动者的工作岗位可以在A、B、C集团之间同岗同酬或不同岗同酬调动？工作地点是否必须指明，如规定大连或上海，或者根据企业生产经营需要进行调整？
E-Lawyer律师解答：
用人单位只能在本单位岗位范围内与劳动者约定工作岗位和劳动报酬，因为A、B、C集团分别是独立的企业法人，因此，B集团与劳动者签订劳动合同时不能约定此劳动者工作岗位可以在A、B、C集团之间同岗同酬或不同岗同酬调动。
工作地点的约定遵循不宽不窄的原则，即不能约定范围太广，如中国、亚洲，又不能约定太窄，如某县某工厂，这样不利于用人单位的用工自主。工作地点约定为“大连或上海，企业可以根据生产经营需要进行调整”，是不违反法律规定的。
【法律依据】
《劳动合同法》
第三十五条
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
问题十四：劳动合同中对于岗位的规定是否可以不写明具体职位，只写管理岗？工资假设为5000元，是否可以在劳动合同中约定为1000元以上？
E-Lawyer律师解答：
在劳动合同中，用人单位对岗位的约定可以使用类别式的约定，如管理、操作、辅助、文员和销售等类别式进行工作岗位的约定，并对每一岗位设置等级，这样可以最大限度地行驶用人单位的单方用工管理权。同时对所有类别的岗位设置职务，并对职务设置等级，这样用人单位可以依据不同级别的岗位和职务实现对劳动者最大限度的用工自主和绩效考核权。因此，你单位的做法完全可以。
你单位在劳动合同中将劳动者工资约定为1000元以上，属于对劳动报酬的约定，法律没有禁止这样约定，但是发生争议后，劳动者的工资数额不会被认定为1000元，还是会根据实际数额据实认定。
【法律依据】
《劳动合同法》
第十八条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
问题十五：若公司违法解除劳动合同，并支付双倍经济补偿标准的赔偿金，该员工离职是否需要再向其支付代通知金或提前一个月通知？
E-Lawyer律师解答：
根据《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。“
《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。
据此，支付代通知金或提前一个月通知是针对无过失性辞退的，是合法解除劳动合同的方式，而支付双倍经济补偿标准的赔偿金是违法解除或者终止劳动合同的的法律后果。二者是不同情形分别适用的，不能并用，即你单位在支付双倍经济补偿标准的赔偿金之后，不需要再向其支付待通知金或提前一个月通知。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
问题十六：员工午休时间突然晕倒，在公司安排下将其送往医院，请问在医院发生的检查费由谁负担？第二天个人又到医院检查，检查费用由谁负担？（该员工以前也因类似原因在家晕倒过一次）
E-Lawyer律师解答：
根据《职业病防治法》第二条的规定，职业病是指劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。第四十九条的规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似病人职业病病人诊断或者医学观察期间的费用，由用人单位负担。因此，该员工检查费用由谁负担，首先应判断该员工所从事的工作是否有可能患职业病，其次判断该员工的症状是否为疑似职业病，如果这些肯定的话，那么检查费用由用人单位承担，并且劳动者可以进行职业病诊断，进而申请工伤认定，享受工伤保险待遇。如果是否定的话，那么这些费用由员工承担。
【法律依据】
《中华人民共和国职业病防治法》
第二条 本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。
本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（以下统称用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。
第四十九条 医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。
用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。
职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布。
问题十七：解除合同的文书几次直接送达劳动者均拒签，他又没有邮寄送达地址，怎么办？
E-Lawyer律师解答：
可以给他打电话，通过录音的方式送达，或者以公告方式送达。
【法律依据】
《大连市劳动合同规定》
第三十一条 劳动合同解除、终止时，用人单位应在3日内向劳动者出具解除、终止劳动合同证明。并将《解除劳动合同证明》或《终止劳动合同证明》直接送达给劳动者本人，本人不在的，交其共同居住成年直系亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收信日期为送达日期。劳动者下落不明，或者用上述送达方式无法送达的，可采取公告送达，通过市地级以上新闻媒介通知，自公告发布之日起30日，即视为送达。
问题十八：女员工怀孕第二个月即想休产假，在未得到批准前即私自不上班，一直至产假结束后5个月也未上班应怎么办？员工合同到期，公司决定不再续签，也提前一个月通知了，是否还应有补偿金？
E-Lawyer律师解答：
关于第一问：我国法律规定女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。你单位员工在怀孕第二个月无权享受产假，并在未得到批准情形下私自不上班及产假结束5个月后也未上班的期间均视为旷工，属于严重违反单位规章制度的行为。根据我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。虽然该女员工此时处于哺乳期，但并非在任何情况下都不能与处在“三期”中的女职工解除劳动合同，如果女职工有《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形，那么用人单位可以与其解除劳动合同，并无需向其支付经济补偿金。
关于第二问：应支付经济补偿金。按照我国劳动法律规定，劳动合同期满时除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
当然，如果第二问涉及的仍是第一问中的女职工，单位有权以严重违反规章制度为由解除劳动合同，并不必按合同终止操作。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日）
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
问题十九：竞业限制履行过程中，公司是否有权要求劳动者提供了本人未违反竞业限制的内容的书面材料后才支付竞业限制补偿金？如果有权，那么哪些书面材料才能证明离职的劳动者没有违反竞业限制规定？
E-Lawyer律师解答：
无权。用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金的依据是劳动合同中的竞业限制条款或劳动双方约定的竞业限制协议，如果用人单位与劳动者订立的劳动合同中约定了竞业限制条款或双方另行约定了竞业限制协议，在劳动者离职（解除劳动关系或终止劳动关系）时，用人单位必须按照约定向其支付竞业限制经济补偿金，而无权要求劳动者提供本人未违反竞业限制内容的书面材料后才支付竞业限制补偿金。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日施行）
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
问题二十：竞业限制中公司赔偿金部分是否可以约定在年终奖中支付？是否可以不明确赔偿金数额？服装押金是否可以变相收取，约定服装返还后退押金是否可以？
E-Lawyer律师解答：
否。竞业限制有关规定中涉及到“补偿金”和“违约金”两个概念，“补偿金”是指约定竞业限制的劳动者在离职后（解除或者终止合同后），用人单位在竞业限制期限内按月向劳动者支付的经济补偿。我们推测您问题里的“赔偿金”正是补偿金的意思。根据我国法律规定，对约定竞业限制条款的劳动者，在解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由此可见，支付补偿金的方式是在劳动者解除或者终止合同后按月向劳动者支付，而非在劳动者在职期间，故题目中约定在年终奖中支付补偿金的做法并没有竞业限制补偿金的效力，用人单位将面临解除劳动合同后再次支付的风险。
我国法律没有规定竞业限制中补偿金的具体标准，实践中可由用人单位与劳动者协商确定。如果用人单位在竞业限制协议中没有约定明确的补偿金数额，并且事后双方也没有就经济补偿达成一致，那么用人单位将面临竞业限制条款对劳动者不具有约束力的风险。因此我们建议您明确约定补偿金的数额。
不可以。 我国法律规定用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。比如收取服装押金、劳动工具押金等。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元到2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日实施）
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
问题二十一：单位职工在哺乳期，但劳动合同已到期，此时企业对于该员工的工资及待遇（五险一金）是继续执行之前的标准还是执行大连市最低标准？
E-Lawyer律师解答：
根据我国法律规定，女职工处于哺乳期时若劳动合同期满,用人单位不能终止其劳动合同,劳动合同期限必须延续至哺乳期满，原劳动合同继续履行。基于此，建议你单位继续按原劳动合同约定内容为该职工发放工资和缴纳社会保险，“执行大连市最低标准”的做法并无法律依据。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日实施）
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： ……
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
《女职工劳动保护规定》（国务院令第9号）
第四条 不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。
劳动部办公厅对《关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期解除、终止劳动合同问题的请示》的复函
劳动部办公厅对《关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期解除、终止劳动合同问题的请示》的复函
四、对实行计划生育的女职工,在“三期”内劳动合同期虽满,也不能解除其劳动合同,必须延续哺乳期满.
问题二十二：在解除劳动合同时，劳动者没有签字，不签字是否也有效？证明上要求15日派送档案，劳动者不签字，直接存放派送档案是否有效？如30日未递送档案，员工可以领取失业金吗？
E-Lawyer律师解答：
1、实践中，用人单位让劳动者签字，其用意主要有两方：其一，送达，即告知劳动者合同已经被单位解除；其二，让劳动者同意解除。如果单位明确告知劳动者签字仅表明收到，劳动者比较容易签字。但是，如果单位想实现第二个目的，劳动者往往拒绝签字。这也正是送达难的原因之一。
解除合同是用人单位的单方行为，无需劳动者签字同意，即产生效力，但必须得有证据证明已经送达给了劳动者。解除劳动合同时，如果劳动者不签字，用人单位可以采取邮寄方式将解除劳动合同通知书送达至劳动者的有效地址，即代表劳动者签字。但是用人单位要极力避免违法解除劳动合同的情形，严格按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除劳动合同，否则将承担法律风险。另外，我国劳动领域送达文书的方式主要有几下几种，您可以根据自己的具体情形将解除劳动合同通知或证明送达劳动者，而非必须经劳动者签字：
（1）直接送达。这是最直接有效的方式，即根据员工的户籍地址和现住址直接去员工家中（这就体现了花名册中信息的重要性），但需要注意的是必须要有两人以上一同前往，一人为人事人员，一人可以是工会或其他部门员工，一人为私，两人为公，送达员工并要求签收，如果员工不签收也无大碍，工会去的人就是为了做人证。万一员工本人不在家，也可以请员工同住的成人直系亲属签收有效。这个办法适用于员工住址较近，太远了成本也高。
（2）邮寄送达。通过邮政寄送挂号信，在挂号信的封面或存根栏必须写上送达的内容，不然今后收信人会以不知道信中内容没看或扔掉等理由造成不必要的纠纷。另外，在挂号信寄出一段时间后，还需要到邮局去确认信件是否送达，邮局会给予正式的反馈，如果地址有误退回，再做其他办法。
（3）留置送达。也就是第1点谈到如果直接送达没有人接收，家中无人，可以请所在社区的工作人员，或辖区派出所民警陪同一起到员工家门口，将信件内容塞入员工家中，并请社区、民警签字佐证以送达。
（4）公告送达。这也是我们比较清楚的一种办法，我们首先可能会想到的就是，既然找不到员工本人，那我们就登报了。其实，采用这种方法是有一个很重要的前提的，那就是只有在前述集中方法无法送达的情况才能采用公告送达的方式。我们不能一上来就登报公告处理，因为你在此之前没有充分履行告知义务，而只是广而告之。公告送达要注意选择的媒体，要选取在国内公开发行的报刊上刊登，在内部贴个公告、内刊上搞个公告，都不是有效的。
（5）请公证处的人公正送达。这种方法代价太高了，把公证处的人请来作证，证明我们已经将文书送达员工。有效是有效，不过，请公证处的人来不是一件便宜的事情。
2、在办理手续时，如职工不在终止、解除劳动合同证明书上签字或不在规定时间内到单位办理手续，用人单位也应按照规定的时间将其档案材料和有关手续移交失业保险机构。但如果未将职工档案和有关手续移交到失业保险机构，员工自然没有资格领取失业金，用人单位还要承担未及时转移劳动者档案和社会保险的法律责任。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》 （2008年1月1日实施）
第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
问题二十三：劳动法规定每周五天工作制，但若公司因工作性质，上班六天，该如何操作？特殊工时申请是否对企业有利？
E-Lawyer律师解答：
根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”
针对实行标准工时制的劳动者，“每日工作8小时，每周工作40小时，且用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”,是标准工作时间的三个条件。安排劳动者每周工作6天，并不意味着一定要向该劳动者支付加班工资。即只要同时具备了上述三个条件，不管八个小时安排在一天的什么时间段，也不管四十个小时在一周内怎么分配，更不管休息一天安排在周几（法定节假日除外），只要同时符合上述三个条件，即属于标准工作时间，按照这样的规定设计的工作时间制度也就是合法的，在此种情况下，用人单位就不存在加班或者违法的问题。
通过您的表述，对于该劳动者所从事的工作岗位属于何种性质无法定性，根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，只有符合以下条件的职工，才可申请实行特殊工时工作制：
第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
但申请特殊工时工作制并不意味着不受任何条件的限制，即使特殊工时工作制也要遵照相关的规定执行，根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》：“五、经批准实施综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间工作超过８小时（或４０小时），‘超过’部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？
依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过８小时（或４０小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过３６小时。”
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》：“第六条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”
您可以按照该工作岗位的相关性质，看是否符合申请特殊工时工作制的条件，然后计算用工成本，看具体采用何种工时制能节约用工成本。
【法律依据】
《国务院关于职工工作时间的规定》
第三条：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》
第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
第六条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》
五、经批准实施综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间工作超过８小时（或４０小时），‘超过’部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？
依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过８小时（或４０小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过３６小时。”
问题二十四：员工合同到期，公司未续签合同，但保险照旧交，什么也没改变，这样做企业有何风险？
E-Lawyer律师解答：
根据《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。结合《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
因此，合同到期后，单位未与劳动者续签劳动合同，而劳动者仍在单位工作的，用人单位自应当续签劳动合同当日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则，超过一个月仍不续签的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
我们的建议是：在劳动合同期满前，用人单位应提前一段时间（建议提前35天以上）向劳动者送达《续订劳动合同征询意向表》，要求劳动者书面确认劳动合同期满后是否续订劳动合同，同时，设定反馈意见的期限以及不及时反馈的后果。向劳动者送达《续订劳动合同征询意向表》时，别忘了让劳动者在回执上签字确认，并注意保存回执。
如果劳动者不同意续订或者视为劳动者不同意续订的，劳动合同不能续订，劳动合同期满后将终止。由于劳动者不同意续订，用人单位不必支付经济补偿金。劳动者同意续订的，用人单位可以考虑是否同意续订。用人单位不同意续订的，劳动合同期满后将终止。由于劳动者同意而用人单位不同意续订，用人单位须支付经济补偿金。若用人单位也同意续订的，应当根据双方确定的合同类型，在劳动合同期限届满前及时续订。
【法律依据】
《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。
《劳动合同法》
第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
问题二十五：员工周日有时加班，但企业不想给加班费，如何操作？
E-Lawyer律师解答：
根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”
针对实行标准工时制的劳动者，“每日工作8小时，每周工作40小时，且用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”,是标准工作时间的三个条件。安排劳动者每周天加班，并不意味着一定要向该劳动者支付加班工资。即只要同时具备了上述三个条件，不管八个小时安排在一天的什么时间段，也不管四十个小时在一周内怎么分配，更不管休息一天安排在周几（法定节假日除外），只要同时符合上述三个条件，即属于标准工作时间，按照这样的规定设计的工作时间制度也就是合法的，在此种情况下，用人单位就不存在加班或者违法的问题。因此，用人单位可结合实际情况，统筹安排该员工的工作时间，周日上班但每周工作天数控制在不超过6天，且保证1天的休息时间且每周工作小时数控制在40小时之内；也可以按照周日安排劳动者加班，每周上5天班，每天工作8小时，但给予调休的方式而不支付加班费。
【法律依据】
《国务院关于职工工作时间的规定》
第三条：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”
问题二十六：一个月内签合同，试用期为二个月，想试用期结束后交保险，怎么操作？
E-Lawyer律师解答：
试用期内不给劳动者缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法。根据《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（1）退休；（2）患病；（3）因工伤残或者患职业病；（4）失业；（5）生育”。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期间”，试用期是包括在劳动合同期限内的。如果用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险，劳动者在试用期内发生工伤、疾病、意外伤亡，单位将承担因此发生的大笔赔偿费用，会得不偿失。因此，建议用人单位在试用期内及时为劳动者缴纳社会保险，没有缴纳的，应及时补缴，避免被投诉的风险。按照《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；” 第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”
用人单位在试用期内未依法缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，用人单位不应当存在试用期不缴纳社会保险费的侥幸心理。
【法律依据】
《劳动法》
第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（1）退休；（2）患病；（3）因工伤残或者患职业病；（4）失业；（5）生育”
《劳动合同法》
第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”
第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一） 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”
问题二十七：由于受金融危机影响，企业想给员工放假，怎么样做程序合法？
E-Lawyer律师解答：
根据人保部《关于应对当前经济形势稳定劳动关系的指导意见》：
“二、积极支持和鼓励劳动关系双方共同稳定就业局势
各级协调劳动关系三方要把帮助企业渡过难关、稳定就业局势作为当前头等大事来抓，将促进企业发展和保障职工权益有机结合起来，支持、鼓励和引导劳动关系双方相互合作，共渡难关。各级人力资源和社会保障部门要认真落实各项就业扶持政策和有关减轻企业负担稳定就业局势的政策措施，加强就业服务工作，发挥失业保险促进就业的作用，帮助和鼓励困难企业尽量稳定用工岗位。各级企业联合会要会同有关企业组织，积极引导和鼓励企业切实承担社会责任，通过加强管理、技术创新主动应对金融危机的影响，并根据实际采取在岗培训、轮岗轮休、协商薪酬等措施，尽最大努力不裁员或少裁员，特别是引导国有大中型企业带头不裁员，为保持经济平稳较快增长、缓解社会就业压力做出努力。各级工会组织要积极引导和鼓励职工关心企业的生存与发展，坚持依法推进、互利共赢、共同协商、因地制宜的原则，大力开展工会、职工与企业的“共同约定行动”，引导职工理解并支持企业采取弹性工时、在岗培训、协商薪酬等措施，动员广大职工为企业发展献计出力，努力提高劳动生产率，降低生产经营成本，与企业同舟共济，共克时艰，共谋发展。各级三方要推动落实特别职业培训计划，搞好职工特别是农民工培训，提升职工的技能素质，为企业走出困境和实现新发展储备技能人才。”
由此可以看出，在目前全球金融危机的背景下，政府为稳定劳动关系，鼓励困难企业采取放假和轮休的方式，对于困难企业采取放假、轮休并不违法。但放假、轮休、停产停业期间劳动者的工资发放政策是否符合法律规定直接决定了企业放假政策的合法性。
按照《工资支付暂行规定》第十二条的规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
《辽宁省工资支付规定》第三十五条：“用人单位停工、停业在一个工资支付周期内的，应当按照合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方重新约定的标准支付劳动者工资。劳动者提供了正常劳动的，支付的工资不得低于当地最低工资标准。”
大连市劳动和社会保障局《关于规范企业工资支付有关问题的通知》：“五因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗）和离岗退养人员（内退），用人单位应支付生活费,生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%。用人单位支付给息工、离岗退养人员的生活费，含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工、离岗退养人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。”
因此，对于非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方重新约定的标准支付劳动者工资，但是若劳动者提供了正常劳动的，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；超过一个工资支付周期，劳动者离开工作岗位没有与企业解除或终止劳动合同的放假人员，没有提供劳动的，用人单位应支付生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%。用人单位支付给息工、离岗退养人员的生活费，含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工、离岗退养人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。
为了规避风险，从操作上，建议单位主动与职工或工会充分协商，争取签订协议息工协议，对息工期间的待遇进行明确约定。
【法律依据】
《关于应对当前经济形势稳定劳动关系的指导意见》
二、积极支持和鼓励劳动关系双方共同稳定就业局势
各级协调劳动关系三方要把帮助企业渡过难关、稳定就业局势作为当前头等大事来抓，将促进企业发展和保障职工权益有机结合起来，支持、鼓励和引导劳动关系双方相互合作，共渡难关。各级人力资源和社会保障部门要认真落实各项就业扶持政策和有关减轻企业负担稳定就业局势的政策措施，加强就业服务工作，发挥失业保险促进就业的作用，帮助和鼓励困难企业尽量稳定用工岗位。各级企业联合会要会同有关企业组织，积极引导和鼓励企业切实承担社会责任，通过加强管理、技术创新主动应对金融危机的影响，并根据实际采取在岗培训、轮岗轮休、协商薪酬等措施，尽最大努力不裁员或少裁员，特别是引导国有大中型企业带头不裁员，为保持经济平稳较快增长、缓解社会就业压力做出努力。各级工会组织要积极引导和鼓励职工关心企业的生存与发展，坚持依法推进、互利共赢、共同协商、因地制宜的原则，大力开展工会、职工与企业的“共同约定行动”，引导职工理解并支持企业采取弹性工时、在岗培训、协商薪酬等措施，动员广大职工为企业发展献计出力，努力提高劳动生产率，降低生产经营成本，与企业同舟共济，共克时艰，共谋发展。各级三方要推动落实特别职业培训计划，搞好职工特别是农民工培训，提升职工的技能素质，为企业走出困境和实现新发展储备技能人才。
《工资支付暂行规定》
第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
《辽宁省工资支付规定》
第三十五条：“用人单位停工、停业在一个工资支付周期内的，应当按照合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方重新约定的标准支付劳动者工资。劳动者提供了正常劳动的，支付的工资不得低于当地最低工资标准。”
大连市劳动和社会保障局《关于规范企业工资支付有关问题的通知》
五 、因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗）和离岗退养人员（内退），用人单位应支付生活费,生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%。用人单位支付给息工、离岗退养人员的生活费，含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工、离岗退养人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。”
问题二十八：劳动合同中签订的工资为1000元，而实际工资为3000元，解除合同应按哪一个支付补偿金？
E-Lawyer律师解答：
后者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”
因此，解除劳动合同应当按照“劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”来计算经济补偿金，不足十二个月的，按照劳动者在用人单位实际工作的月数计算平均工资。此处的“平均工资”是指“应得工资”包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》
第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”
问题二十九：员工解除合同是否可以要求公司补偿实际工资与保险缴费差额部分的保险？社会保险费是否受诉讼时效限制
E-Lawyer律师解答：
根据《社会保险费征缴暂行条例》第四条：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第十三条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”，据此，用人单位必须按时、足额缴纳社会保险费，因此单位不足额缴纳社会保险的行为不合法，劳动者可以要求公司补偿未足额缴纳的部分社会保险。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项明确规定：“(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”，由此可以看出，社会保险争议属于劳动争议受理范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”社会保险的时效也应该是从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年之内申请仲裁。
若用人单位不缴、少缴、漏缴社会保险时，可能面临《劳动保障监察条例》第二十七条的相关处罚：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额１倍以上３倍以下的罚款。”
【法律依据】
《社会保险费征缴暂行条例》
第四条：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”
第十三条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二条第四项：“(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”
第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”
《劳动保障监察条例》
第二十七条：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额１倍以上３倍以下的罚款。”
问题三十：合同中说明该工资包含每月加班费是否合法？
E-Lawyer律师解答：
有用人单位为了逃避支付加班工资，延长工作时间，更大限度地利用劳动者，常常在合同中约定“加班费包含在工资中”。根据《工资支付暂行规定》十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。”
从该条规定不难看出，劳动合同规定的工资不包括加班费在内，正常的工资和加班工资是两回事，合同中约定加班费包含在工资中属于非法约定，加班费强调的是要“另外支付”，即除正常工资支付外，还应该按规定支付劳动者加班工资。因此，在劳动合同中不可以约定加班费包含在工资中，即使约定是无效的。
【法律依据】
《工资支付暂行规定》
十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。”
问题三十一：有证据证明某员工有盗窃行为，盗窃公司或客户日常用品，未报案，是否可以解除合同？
E-Lawyer律师解答：
一、过失性辞退
《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。”
依据您的陈述，对于该员工的偷窃行为没有报案，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条，“被依法追究刑事责任”，是指被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的和被人民法院依据《刑法》第三十七条免予刑事处分的。所以，单位不能依据“被依法追究刑事责任”与职工解除劳动合同。
除非用人单位已合法制定的规章制度里规定了相关条款，职工偷盗行为可以视为“严重违反公司规章制度”的，用人单位可以此为由解除劳动合同，而无需支付经济补偿金，但此种情形下须同时具备如下几个条件：
（一）用人单位的规章制度合法有效。不合法的规章制度，对劳动者没有约束力，用人单位不能援引不合法的规章制度解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四条，规章制度的制定、修订流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示或告知。只有履行了上述四步程序的规章制度，才是合法的规章制度。用人单位应当强化证据意识，保留可以证明曾经履行过上述四步程序的全部证据，最好是书面证据。
（二）劳动者有偷窃行为。监控录像、录音以及劳动者自己写的《检讨书》都是很好的证据，其他同事的证人证言的证明力较低，因为其他同事受雇于用人单位，仲裁机构或法院很可能以证人与用人单位存在利害关系为由对证人证言不予采信。
（三）劳动者的不当行为已经构成对规章制度的“严重违反”。有证据证明劳动者存在不当行为后，还须判断这些行为是否构成“严重违反”。如果不构成“严重违反”，劳动者虽有不当行为，也不能以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同。证明是否“违反”规章制度容易，但有时候证明是否“严重”则较难。因此，建议用人单位在制定、修改规章制度时，对“严重违反”进行拟制。比如，在规章制度中规定，“劳动者有下列情形之一的，视为严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同：（1）劳动者偷盗公司及客户财物的；（2）一个月内累计旷工两次的……”。
只有同时具备了以上三个条件，用人单位才能以劳动者严重违反规章制度与劳动者解除劳动合同。若用人单位在无证据证明上述三要件同时具备的情况下，以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同，则可能面临违法解除劳动合同的不利后果。
二、协商解除
若根据用人单位的规章制度，劳动者的行为不能构成“过失性辞退”的情形，则可采取协商一致解除劳动合同。关于协商解除劳动合同，判断是否须支付经济补偿金的标准在于，解除劳动合同的意向是谁提出的。如果是用人单位提出的，用人单位须支付经济补偿金；如果是劳动者提出的，用人单位无须支付经济补偿金。但只要双方同意，即可协商解除，无须满足其他的法定条件，比较方便灵活，而且不会构成违法解除。
【法律依据】
《劳动合同法》
第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。”
问题三十二：合同中约定：“我已阅读《员工手册》内容，若有意见则在7日内以书面形式反馈到公司，否则视为同意。”员工在入职时签订合同，这样《员工手册》是否有效？是否合乎程序要求？
E-Lawyer律师解答：
针对该问题，需要分层次进行讨论：
（1）首先，要确保《员工手册》的合法性
《员工手册》是规章制度的表现形式之一。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第四条对用人单位的规章制度提出了严格的要求，不符合该要求的规章制度则不合法，因此若在劳动合同中约定《员工手册》，必须保证该《员工手册》程序和实体合法。
《劳动合同法》第四条规定：“…… 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。
根据该条规定，规章制度的制定、修订流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示或告知。《劳动合同法》实施后，只有履行了上述四步程序的规章制度，才是合法的规章制度。用人单位应当强化证据意识，制作并保留可以证明曾经履行过上述四步程序的书面证据，如《程序合法确认书》。
需要强调的是，并非所有的规章制度都要履行上述繁琐的程序，只有在决定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时”，才需要履行上述程序。比如，印章管理制度就不需要履行上述程序，用人单位有权单方制定。
因此，合同中约定的《员工手册》，必须是根据《劳动合同法》第四条制定的合法的规章制度。单位不能以“我已阅读《员工手册》内容，若有意见则在7日内以书面形式反馈到公司，否则视为同意。”的约定代替必须履行的法定程序。
（2）其次，新进入公司的员工是否适用合法制定的《员工手册》
对于新进入公司的员工，虽然没有参与过规章制度的制定、修订或重新通过的过程，但仍然必须遵守该规章制度，因为遵守用人单位合法的规章制度是劳动者的默示义务。
因此，对于合法制定的《员工手册》，对新进入公司的员工有拘束力。员工应该遵守相关规定。
（3）再次，《员工手册》在合同中如何约定比较好？
用人单位可以将《员工手册》作为劳动合同的条款进行约定。但是，劳动合同中应附上《员工手册》的具体内容。
具体到本案中，“若有意见则在7日内以书面形式反馈到公司，否则视为同意”，如是规定，无疑增加了单位的额外负担，如若双方产生纠纷时，对该《员工手册》是否适用还要举证。因此，建议用人单位直接在合同中约定：乙方已阅读《员工手册》（内容见附件）的内容，并愿意严格遵守《员工手册》的规定。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四条：“…… 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。
问题三十三: 经济补偿，二倍以什么为基准？
E-Lawyer律师解答：
根据《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”可见，“二倍”是以经济补偿金为基准的，那么经济补偿金是如何规定的呢？《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
问题三十四：退休返聘人员工伤如何界定、处理（无保险）？
E-Lawyer律师解答：
退休人员返聘后与用人单位形成劳务合同关系，而非劳动关系，据此，退休返聘人员发生事故伤害，不适用《工伤保险条例》。但这并不是说用人单位可以免除赔偿责任，用人单位与退休返聘人员仍存在雇佣关系，对于退休人员在履行职务过程中收到的伤害，用人单位应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》承担雇主赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。
用人单位在处理退休返聘人员事故伤害时，可以依法与退休人员依法协商赔偿事宜，然后签订十分严密的和解协议，以避免赔偿后又被起诉的风险。
另外，对于聘用退休人员的单位，可以到商业保险公司投保雇主责任险，通过保险的方式规避可能发生的风险。
【法律依据】
《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》
二、关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控题措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
13. 享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
问题三十五：培训补偿金在合同中如何规定？具体数额？
E-Lawyer律师解答：
根据《劳动合同法》第22条第1款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”由此可见，在劳动合同中可以约定专项培训、服务期及违约金，但在劳动合同中，一定要写明专项培训的内容、费用、服务期及违约金等。实践中，用人单位与劳动者多采取订立培训与服务期协议的形式，明确双方的权利义务关系，将这份协议附在劳动合同中。
至于违约金的数额，《劳动合同法》第22条第2款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 《劳动合同法》规定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，但并没有明确培训费用的具体构成，后施行的《劳动合同法实施条例》填补了此项空白——第16条明确规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”为违约金的确定提供了具体的培训费用范围。所以，用人单位在制定劳动合同并约定违约金条款时，对于违约金数额的约定应当符合法律规定的限度，如若超出，超出的部分无效，在发生争议索赔时不能获得支持。
不必直接约定违约金的具体数额，可以按照如下方式约定：
“乙方违反服务期约定的，应当向甲方支付违约金，违约金数额为服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
问题三十六：公司规定，与劳动者的合同应由董事长与劳动者面对面签署，恰巧某月董事长因工作需要推迟两个月与劳动者签订劳动合同（国外出差），而在上一年合同期满一个月后，有员工提出：是因为公司推迟签订合同而拒绝再次续签，并索要经济赔偿，请问公司是否应该支付？
E-Lawyer律师解答：
第一，关于续订劳动合同
续订劳动合同，一定要及时，所谓“及时”是指要在劳动合同期满前或期满时续订，如果期满后才续订，将产生一段事实劳动关系，事实劳动关系期间超过1个月的，超过部分须付双倍工资。贵公司在上一年合同期满一个月后才提出续订劳动合同事宜，显然员工已与公司形成事实劳动关系，已超过一个月，根据《劳动合同法》规定，应该给予双倍工资。另外根据《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…… ……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；…… ……”公司应该支付员工的经济补偿金。建议贵公司与在职员工续订劳动合同时，在劳动合同期满前，提前一段时间（建议提前35天以上）向劳动者送达《续订劳动合同征询意向表》，要求劳动者书面确认劳动合同期满后是否续订劳动合同，同时设定反馈意见的期限以及不及时反馈的后果。向劳动者送达《续订劳动合同征询意向表》时，别忘了让劳动者在回执上签字确认，并认真保存回执。
第二，关于贵公司关于“劳动者的合同应由董事长与劳动者面对面签署”的规定，由于董事长职位的特定性，不可避免的要涉及到出差及其他一些签订劳动合同时不在的情形，这样就可能造成劳动合同推迟签订，从而导致劳动争议。建议贵公司修改一下相关规定，规定董事长出差或其他不在公司的时候，可以委托一名经理或其他人员，进行劳动合同的签署。
本案中，合同期满超过1个月后，劳动者拒绝续订，公司应当支付其经济补偿。法律依据：《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。
【法律依据】
《劳动合同法实施条例》
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔２００１〕２４９号）
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。
问题三十七：员工医疗期满后仍不回公司工作（有诊断书），可否视为医疗期满后不能从事原工作解除合同？
E-Lawyer律师解答：
这个问题分为两种情况：
一、员工非因工致残或是难以治疗的疾病，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第7条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”
二、对于一般疾病，员工在医疗期满后如果继续请病假不来上班，则构成“不能从事原工作”，用人单位应当给其另行安排工作，如果其继续请假不来上班，则构成了“不能从事由用人单位另行安排的工作”，此种情况下，单位可以根据《劳动合同法》第四十条第一项解除合同。
【法律依据】
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
第七条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……
问题三十八：劳动合同规定单位一份，个人一份。请问，如果单位告知，个人的那份合同需存入员工档案中，是否可视为合同是单位一份，个人一份？
E-Lawyer律师解答：
这样的情况不可视为劳动合同单位一份，个人一份。
《劳动合同法》第16条第2款规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。这是法律的强制性规定。据此，用人单位必须将签完的合同文本交给劳动者一份，否则用人单位违法。将劳动合同存入员工档案，并不是将劳动合同交给员工，不能视为用人单位和劳动都各执一份。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，劳动行政部门有权责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。还有一点值得注意，如果事实上用人单位确实将劳动合同已经给了劳动者一份但无证据证明，则操作过程存在明显瑕疵，仍然面临法律风险。这就需要在将其中一份劳动合同文本交给劳动者后，与劳动者再签署一份《收到劳动合同确认书》。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
问题三十九：某员工上岗29天后被公司辞退，口头告知不胜任，日薪制，正式工70元/天（未签劳动合同）：
1、 如何结算工资？
2、 员工主张经济补偿一个月工资，如何计算补偿工资？（月出勤26天）
E-Lawyer律师解答：
1、关于工资结算方法：
（1）在休息日安排工作的，加班费是2倍的正常工资（70÷8×加班小时数×2）；
（2）在法定节假日安排工作的，加班费是3倍的正常工资（70÷8×加班小时数×3）
此外，在工作日安排工作的，每天是否有延长工作时间加班的现象呢？如果有的话，就要支付1.5倍正常工资的加班费（70÷8×加班小时数×1.5）；如果不存在加班的情况，则无需支付。
2、该劳动者只在单位工作了一个月，经济补偿的计算基数以其离职前一个月的工资数额为准，包括加班工资。
【法律依据】
《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：
一、制度工作时间的计算
年工作日:365天-104天（休息日）-11天（法定节假日)＝250天
季工作日:250天÷4季＝62.5 天/季
月工作日:250天÷12月＝20.83 天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。
月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝ 21.75 天
三、2000年3月17日劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2000]8号）同时废止。
劳动和社会保障部
二○○八年一月三日
《劳动法》
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
问题四十：在员工手册中或公司的人事管理制度中规定：员工月连续或累计2天无故不在岗，即视为自动解除劳动关系，当月工资停发是否合法？在操作过程中有哪些注意事项？
E-Lawyer律师解答：
不合法。建议在员工手册中或公司的人事管理制度中规定，“员工月连续或累计2天无故不在岗，视为严重违反规章制度，单位可与其解除劳动关系”；删除“当月工资停发”的规定，因为这是显失公平的规定，员工仅仅是2天不在岗，所以只能扣除这两天的工资。
另外，贵单位员工手册或公司的人事管理制度必须要合法有效，做到内容合法、程序合法——在内容上，贵单位不能明显的排除劳动者权利而免除自己的义务，要体现合法、公正、平等；在程序上，规章制度或员工手册的制订和公示过程要合法。只有这样的规章制度或员工手册才是合法有效的，其中的内容才能被法律所认可。
我们建议贵单位在公示规章制度或员工手册后，出具《程序合法确认书》，并要求全体职工签字。对于新入职的员工，要让其知晓单位规章制度与员工手册，并在《程序合法确认书》上签字。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
问题四十一：合同到期，不再续签劳动合同，在什么情况下不需要支付经济补偿金？
E-Lawyer律师解答：
劳动合同到期，贵公司表示要维持甚至提高合同的约定条件与该劳动者续签劳动合同，但劳动者表示不再续签合同的，此时贵公司不需要支付经济补偿金。
“劳动合同的约定条件”应当理解为劳动合同中薪酬、待遇、职位和工作环境等与劳动者有切身利益的条款，如果劳动合同期满时，该员工的薪酬待遇已经高于劳动合同的约定，那么此时，贵公司只需以劳动合同中载明的薪酬待遇向劳动者主张续签合同即可。
例如：劳动合同中约定该劳动者的基本工资是3500元/月，在劳动合同履行的过程中，其基本工资已经涨为4000元/月，那么在劳动合同即将届满时，如果贵公司提出以基本工资3500元/月与劳动者续签劳动合同，该劳动者拒绝续签合同的，那么贵公司就无需支付经济补偿金。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
劳动合同期满的；……
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
……
问题四十二：如果入职员工提供的《解除劳动合同证明书》日期距在我公司入职时间相隔有一年之久，还有效吗？如无效，应该怎么做？如果提供的并不是他原单位开具的证明（由于原单位在外地，当时并未出具），由他本人在本地熟悉的公司出具，会对我公司与他签订合同有何影响？
E-Lawyer律师解答：
1、该《解除劳动合同证明书》是有效的，因为该证明书没有有效期。
2、通过您的叙述，该员工提供的《解除劳动合同证明书》具有虚假性，所以存在以下三个问题：
第一，该员工是否已与原公司解除了劳动合同？
第二，该员工在原工作单位的工作岗位是什么？
第三，该员工的实际工作年限是多少？
第一个问题直接决定着贵公司是否应当与其签订劳动合同。因为，一方面，无论贵公司知情与否，贵公司录用了尚未与原单位解除劳动合同的该员工，该员工在贵公司的工作影响了原单位的工作，并造成了损失，贵公司就面临着赔偿责任；另一方面，如果一名员工同时从事着两份工作，那么他就很难保证将全部的精力投入的贵公司的工作中来，对公司的运行与发展不利。
第二个问题关系到该员工是否胜任在贵公司的工作，如果该员工为了来贵公司工作而伪造了自己原来的工作性质，那么他的工作能力与经验就很难满足贵公司的工作要求。
第三个问题对于日后贵公司给予其多长时间的医疗期、带薪年休假等有影响。因为这些假期的时间长短要通过员工的累计工作年限来计算，工作年限越长，相应地享受的假期也就越长。
【法律依据】
《劳动合同法》
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
《劳动合同法实施条例》
第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
问题四十三：以QQ方式申请离职，后员工不承认自己主动申请离职，即个人原因申请离职，QQ留言可否作为证据？
E-Lawyer律师解答：
目前我国法律中尚未对QQ留言的法律效力进行相关规定，通说认为，QQ自身具有非真实性和不安全性，因此QQ留言的真实性极低，我们难以证明QQ留言和辞职员工之间的关系，甚至不能证明QQ留言就是辞职员工所留。所以，我们认为在仅有QQ留言而没有其他证据的情况下，QQ留言不可作为证据。
我们建议贵公司在规章制度或员工手册中明确辞职的流程，强调员工应当以书面的方式提出辞职申请。
【法律依据】
《电子签章法》
第二章 数据电文
第四条 能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
第五条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：
(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
第六条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：
(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
(二)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；
(三)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
第七条数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
(二)保持内容完整性方法的可靠性；
(三)用以鉴别发件人方法的可靠性；
(四)其他相关因素。
问题四十四：口头通知要离职有效吗？
E-Lawyer律师解答：
只要有证据证明，口头辞职发生解除合同的效力，我们建议贵公司的人事人员要做好相关记录，将员工的口头辞职以书面的方式记载下来，并让员工签字确认。
书面辞职申请作为证据的证明力很强，若日后与该离职员工发生劳资纠纷，辞职申请可以作为直接证据来证明公司的主张，所以我们建议贵公司在规章制度或员工手册中明确辞职的流程，强调要以书面的方式提出辞职申请。
但此处要注意一个问题——贵公司的规章制度或员工手册必须合法，包括内容上的和程序上的：在内容上，贵公司不能明显的排出劳动者权利而免除自己的义务，要体现合法、公正、平等；在程序上，规章制度或员工手册的制订和公示过程要合法。只有这样的规章制度或员工手册才是合法有效的，其中的内容才能被法律所认可。
我们建议贵公司在公示规章制度或员工手册后，出具《程序合法确认书》，并要求全体职工签字。对于新入职的员工，要让其知晓公司的规章制度与员工手册，并在《程序合法确认书》上签字。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……
问题四十五：关于《解除劳动合同证明书》，送达时，劳动者拒不接受，方法有哪些？
E-Lawyer律师解答：
可采取以下几种方式：
一、邮寄送达：通过邮政寄送挂号信，在挂号信的封面或存根栏必须写上送达的内容，不然今后劳动者会以不知道信中内容没看或扔掉等理由造成不必要的纠纷。另外，在挂号信寄出一段时间后，贵公司还需要到邮局去确认信件是否送达，邮局会给予正式的反馈，如果地址有误退回，再采取其他办法。此种做法的前提是贵公司知晓该员工的住所或通讯地址，因此，应当将劳动者住所作为必备条款写入劳动合同中，并标注，“若日后邮寄送达文书，以此地址为准”。
二、录音送达：在向劳动者送达《解除劳动合同证明书》时，通过录音或摄像等方式将送达过程客观准确的保存下来，如果劳动者拒绝接受，贵公司便可以将送达过程包括送达时间、人物、场所以及其他在场人等记录下来，制作成照片或录像带、VCD光碟等，作为证据。此种送达方式成本较高。
三、公告送达。如果通过上述方式仍无法送达，可以公告方式送达。
【法律依据】
《大连市劳动合同规定》
第三十一条 劳动合同解除、终止时，用人单位应在3日内向劳动者出具解除、终止劳动合同证明。并将《解除劳动合同证明》或《终止劳动合同证明》直接送达给劳动者本人，本人不在的，交其共同居住成年直系亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收信日期为送达日期。劳动者下落不明，或者用上述送达方式无法送达的，可采取公告送达，通过市地级以上新闻媒介通知，自公告发布之日起30日，即视为送达。
问题四十六：与劳动者签订《违约金合同》时，如何操作规避风险？
E-Lawyer律师解答：
在劳动合同中与劳动者签订违约金必须符合法定情形，《劳动合同法》中规定了两种可约定违约金的情形：
第一， 与劳动者约定过服务期；
第二， 劳动者负有保密和竞业限制的义务。
如果贵公司在以上情形之外与劳动者约定违约金，将面临相应的法律风险。
如果贵公司与劳动者存在第一种情形，那么还要注意合同中约定的违约金数额不能超过公司提供的培训费用，即违约金数额的适当与合理。同时应当在合同中约定，对于已经履行部分服务期的劳动者，违约金数额不能高于未履行部分分摊的数额。例如：贵公司与该员工约定了3年的服务期，前期的培训投入了3万元，该员工工作1年后离职，此时，贵公司可要求的违约金在2万元左右，而不能主张3万元的全额违约金。
如果贵公司与劳动者存在第二种情形，首先要注意只有高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员才属于竞业限制人员，不能与其他劳动者约定竞业限制条款；其次，竞业限制的时间最长不得超过2年。当然，竞业限制违约金数额可以由双方约定，法律没有限制性规定。
【法律依据】
《劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
问题四十七：如果写在规章制度中的薪酬方案属于公司的保密性文件，是否仍需要将规章制度进行公示？如果需要公示，以何种方式进行公示？
E-Lawyer律师解答：
首先，规章制度的公示是规章制度程序合法的必备程序。因此作为一个企业的规章制度，必须经过公示程序方可生效。
本问题中的规章制度的内容中涉及到公司保密性文件的内容，对于这个问题的解决方式可以有几种选择：
1、规章制度中的薪酬体系并非规章制度的必备事项。因此可以将涉及保密事项的薪酬方案从规章制度中移除。然而这个措施也会带来一些问题，即如果公司日后发生劳资纠纷，无法依据规章制度中的相关内容作为证据来主张薪酬制度的相关主张，而只能以劳动合同中约定的劳动报酬来确定。
2、规章制度涉及的薪酬方案如果确实属于保密事项，则可以在新员工入职时与其签订保密协议，以防止员工泄密。
如果薪酬方案并不是真正涉及到公司商业秘密的话，建议将薪酬制度列入规章制度中，因为这些都是“涉及劳动者自身利益的事项”。而且规章制度中的薪酬制度也可以作为日后发生劳资纠纷时的证据使用
其次，规章制度的公示方法很多，具体可以包括但不限于下列方式：
（1）公司网站公布法；
（2）电子邮件通知法；
（3）公告栏张贴法；
（4）员工手册发放法（保留签收记录）；
（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；
（6）规章制度考试法（保留试卷）。
从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易取证。我们建议用人单位要求劳动者签署《程序合法确认书》。
【法律依据】
《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
问题四十八：请问我们一员工因家属有病不能在上班,这种情况能辞退吗?可以不给补偿吗?他已在我们这工作十多年了。
E-Lawyer律师解答：
该员工在贵单位工作已满十年，已经符合订立无固定期限劳动合同的条件，但对于过失性辞退的情况下，并不因无固定期限劳动合同而无法解除。该员工因家属有病不来上班。此种情况应做如下两层分析：
其一：如果该员工请事假不来上班，并且用人单位同意的，用人单位不能据此解除劳动合同。
其二：如果用人单位不能同意员工请假不来上班，员工不来上班的情况可以按旷工处理。如果用人单位欲与劳动者解除劳动合同而不支付经济补偿金，可以依照《劳动合同法》 第三十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： ……（二）严重违反用人单位的规章制度的； …….”解除劳动合同。
而劳动者不来上班是否构成严重违反公司规章制度，需要用人单位的规章制度中明确此种情况是否构成严重违反规章制度。
【法律依据】
《劳动合同法》
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
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